离婚冷静期制度的合宪性论证

摘要：《民法典》第 1077 条对离婚冷静期制度作出规定，其初衷防止冲动草率离婚，但也引发了违背婚姻 自由的质疑。婚姻自由是我国《宪法》赋予给公民的一项基本权利，而任何基本权利均应受到限制。同时， 《民法典》离婚冷静期制度对离婚自由的限制，理由是维护家庭的稳定。因此，《民法典》设定离婚冷静 期制度，对婚姻自由中的离婚自由作出限制，理由和方式上均具有合宪性。当然，也要避免离婚冷静期制 度在实践中滥用，从而异化为一种违宪的限制。

关键词：离婚冷静期；民法典；宪法；合宪性论证



一、问题的提出

十三届全国人大三次会议 2020 年 5 月通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民  法典》），是我国首部以“法典”命名的法律。我国《民法典》中有很多规定颇具创新性，其 中就包括第 1077 条对离婚冷静期制度的规定。《民法典》之所以进行这样的制度安排，一个 很重要的原因是为了防止冲动草率离婚。在《民法典》编纂过程中，也有学者对离婚冷静期 制度进行了学理评估，认为作出这样的规定，“既能够保障当事人的离婚自由，又能够保障 双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。”1不过，无论是《民法典》编纂时， 还是《民法典》最终通过之后，围绕离婚冷静期制度的争论仍然不少，其中不乏对离婚冷静 期制度持反对意见的观点。在众多反对在《民法典》中规定离婚冷静期制度的观点中，有一 个很重要的论据在于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）明确规定了婚姻自由。其 反对的逻辑是：离婚冷静期制度有碍婚姻自由的实现，因而是违反了作为根本法的《宪法》 的，所以不应规定在《民法典》当中。2在评析此种观点，以及探讨《民法典》中离婚冷静 期制度的合宪性之前，首先需要正确认识《宪法》上的“婚姻自由”究竟保护什么，继而探  究《民法典》中离婚冷静期制度到底妨碍了什么，最终在此基础上得出合宪与否的结论。

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四、离婚冷静期制度的合宪性判断

通过上述探讨可以发现，《宪法》规定的婚姻自由包括离婚的自由，《民法典》中的“离 婚冷静期”则在一定程度上限制了公民的离婚自由。如果只是简单地来分析，那“离婚冷静 期”的规定似乎有违宪之嫌，但我们不能轻言违宪。美国著名宪法学家迈克尔 ·J.佩里便认 为要“慎言违宪”，10我们国家的领导人也一直认为“违宪是天大的事”。11这是因为违宪与否 的判断，需要综合考虑多方面的因素。

（一）《宪法》上的婚姻自由应受限制

《宪法》上的基本权利和自由是否应受限制？该问题应当是没有什么争议的，几乎没有   人会认为公民的基本权利和自由是漫无边界的。即便是最重要的生命权，亦可根据《中华人   民共和国刑法》依法判处死刑剥夺之。根据我国现行《宪法》第 51 条的规定，“公民在行使   自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 这样的规定与我国集体主义的价值观是相契合的，国家和集体的利益优先于公民的个人自   由，我们常说的“没有国家哪有小家”意即在此。那么，对公民婚姻自由中的离婚自由来说，  同样可以加以必要的限制。

（二）《宪法》上婚姻自由的限制理由

基于何种理由限制基本权利和自由才合理？虽然公民的权利和自由可以加以限制，但决 不可肆意为之，必须有正当充分的理由。例如，现行《宪法》规定为了追查刑事犯罪，可以 限制公民的通信自由和通信秘密。再如，根据《民法典》第 1081 条的规定，现役军人的配 偶要求离婚的，应当征得军人同意。那么，离婚冷静期制度限制公民的离婚自由，理由何在 呢？对此，全国人大常委会副委员长王晨在就《民法典（草案）》作说明时，阐明了设置离 婚冷静期制度的初衷，认为这是考虑到“实践中轻率离婚的现象增多，不利于婚姻家庭的稳 定”，12此般阐释可谓是当前最为权威的解释。此外，不少知名学者也秉持类似的观点，在中 国人民大学法学院王利明教授看来，“冲动离婚、轻率离婚的现象较多，使得离婚过于草率”。 《民法典》离婚冷静期制度的规定是“为了进一步稳定婚姻关系，维护家庭的稳定”。

（三）《宪法》上婚姻自由的限制方式

以何种方式限制基本权利和自由才算合适？即便可以基于正当理由，来限制公民的基本 权利和自由，但限制的方式应当是慎之又慎的。在现代民主国家，公民的基本权利和自由只 能依法加以限制，换言之，只有立法机关在制定法律时，才能对基本权利和自由进行限制。 在没有法律明确规定的情况下，行政机关、监察机关、审判机关和检察机关均不得限制公民 的基本权利和自由。根据《中华人民共和国立法法》第 8 条的规定，对公民政治权利的剥夺、 限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律，行政法规等下位阶规范不得为之。在这个意义上来说，最高人民法院在司法解释中设置离婚冷静期制度，似乎有违宪之嫌。而“离婚 冷静期”规定在《民法典》这一基本法律当中，则可以认为其在限制方式层面是合适的。

（四）《宪法》上婚姻自由不当限制的禁止

如何避免合宪的限制异化为违宪的限制？经由以上三方面的探讨，我们可以大致得出结 论：离婚自由作为公民的一项基本权利和自由，只要限制的理由正当充分，限制的方式合适， 显然是可以受到限制的。《民法典》为了稳定婚姻家庭制度，避免离婚率过高带来的诸多社 会问题，新增离婚冷静期制度的规定，在限制理由和方式层面都是正当合理的。当然，我们 常说“良法善治”，但“良法”只是“善治”的必要而非充分条件。换言之，《民法典》中离 婚冷静期制度规定，固然构成对公民离婚自由的一种合宪限制，但难免该规定在实践中滥用， 从而异化为一种违宪的限制。这有赖于国家民政主管部门加强对全国婚姻登记机关的领导和 管理，客观认识和认真对待《民法典》中离婚冷静期制度的规定。
 
  
 
参考文献 略